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LA PERMUTA DE TITULOS VALORES EN EL RÉGIMEN CAMBIARIO VIGENTE
Carmelo De Grazia Suárez
Mucho se ha discutido en el foro jurídico, acerca de la legalidad de las operaciones de canje o permuta de títulos valores, a la luz del nuevo régimen cambiario contenido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Régimen Cambiario y sus ilícitos, publicado en fecha 19 de febrero de 2014, en la Gaceta Oficial No. 6.126, Extraordinario. Concretamente, en torno a si las referidas operaciones (permuta o canje de títulos valores) contraviene la nueva normativa cambiaria, o si por el contrario, dichas operaciones son lícitas según el régimen legal vigente. En el presente artículo, hemos querido abordar dicho tema; veamos:
Como punto previo, es necesario hacer referencia al alcance y significado del principio de legalidad de las infracciones y penas, previsto en el artículo 49, numeral 6, del Texto Constitucional, según el cual: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delito, faltas o infracciones en leyes preexistentes”. La garantía de legalidad se identifica con el conocido principio penal “nullum crime nulla poena sine lege”, el cual exige la existencia previa de una norma legal que, por una parte, tipifique como “infracción” la conducta que se pretende castigar (principio de legalidad de la infracción: nullum crime sine lege); y de otro lado, establezca la sanción aplicable a quienes incurran en dicha conducta (principio de legalidad de la sanción: nullum poena sine lege). El principio de legalidad de las infracciones y sanciones cumple así una doble función: la primera, de orden material y de alcance absoluto, tanto referida al ámbito estrictamente penal como al de las sanciones administrativas, refleja la especial trascendencia del principio de seguridad jurídica en dichos campos limitativos y supone la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas y se sepa a qué atenerse en cuanto a la responsabilidad y a la eventual sanción; la segunda de carácter formal, relativa a la exigencia y existencia de una norma de adecuado rango, es decir, una ley en sentido formal, que tipifique los hechos constitutivos de delitos o infracciones y establezca las sanciones que le resulten aplicables De manera pues, que para considerar ilícita una determinada operación, tanto la infracción (hecho constitutivo del ilícito) como la sanción (consecuencia aplicable a quienes incurrieran en el ilícito), deben estar tipificados previamente por la Ley, de allí que, ante la ausencia de una norma legal que tipifique como ilícita la realización de una concreta operación, la misma se ha de tener como lícita.
Al respecto, se aprecia que la permuta de títulos valores se define como un conjunto de operaciones que realiza un inversor, en las cuales se produce el canje de uno o más títulos por otro o varios títulos, con el propósito de obtener liquidez, mejorar la rentabilidad promedio de su portafolio, modificar el plazo de ese portafolio o el riesgo por emisores, o la combinación de algunos o de todos estos factores. Este tipo de operaciones se encuentran definidas en la legislación venezolana como actos de comercio, específicamente, en el artículo 2, numeral 2 del Código de Comercio Venezolano, el cual incluye dentro del catálogo de actos objetivos propios del comercio “La compra o permuta de Deuda Pública u otros títulos de crédito que circulen en el comercio, hecha con el ánimo de revenderlos o permutarlos; y la reventa o permuta de los mismos títulos”. De manera pues que el principio general es que las operaciones de permuta (también llamadas de rotación o swap de títulos valores) son actos de comercio lícitos, expresamente reconocidos en la legislación nacional.
Ahora bien, no debe confundirse la permuta de títulos valores, con la operación de compraventa de títulos, pues el elemento diferenciador de ambas operaciones es que en la primera (la permuta) las partes intervinientes canjean entre sí posiciones de títulos valores, mientras que en la segunda (la compraventa) una de las partes (la vendedora) se desprende de sus títulos recibiendo como contraprestación dinero circulante. Queda claro entonces, que en las operaciones de permuta o rotación de títulos valores no se materializa una compra venta de divisas (entendiendo por tales tanto la moneda extranjera como los valores denominados en moneda extranjera), ya que ninguna de las partes entrega como contraprestación bolívares a la otra. Ese dato: la inexistencia de dinero (bolívares) circulante en la operación de permuta, es precisamente lo que convierte a la permuta de valores en una operación no sujeta al recién promulgado Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Régimen Cambiario y sus ilícitos. En efecto, diversos son los artículos del mencionado instrumento legal de los que puede inferirse que para que exista una operación cambiaria, es menester que se materialice una compra de divisas con bolívares. En este sentido, el artículo 2 del referido Decreto Ley define el Mercado cambiario en los siguientes términos: “Mercado cambiario: Refiere al conjunto de espacios o mecanismos dispuestos por las autoridades competentes, donde concurren de forma ordenada oferentes y compradores de divisas al tipo de cambio aplicable en función de la regulación del mismo” Asimismo, el referido artículo define como Operación Cambiaria, la “Compra y venta con el bolívar de cualquier divisa”. Nótese pues que la Ley es enfática en cuanto a la necesidad que intervenga circulante de dinero (concretamente, bolívares) para que la operación pueda calificarse como cambiaria. Debe tratarse entonces de una compraventa de divisas, es decir, una operación en la cual el adquirente de las divisas entrega bolívares como contraprestación al oferente, no encontrándose reguladas, por lo tanto, las operaciones de permuta o canje de títulos en las cuales no existe, como antes se explicó, entrega de dinero como contraprestación. De igual forma, el artículo 3 del Decreto Ley, al identificar su ámbito material de aplicación establece: “Artículo 3. El presente Decreto Ley se aplica a las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas que, bien actuando en nombre propio, o como solicitantes, administradores, intermediarios verificadores o beneficiarios participen en operaciones cambiarias” La ley es muy clara entonces, al señalar que su aplicación se concreta a aquellas personas que participen en “operaciones cambiarias”, y siendo que existe una interpretación autentica en la misma ley conforme a la cual por operación cambiaria debe entenderse la compra y venta con el bolívar, de cualquier divisa, resulta lógico concluir que cualquier otra operación y, más concretamente, la permuta de títulos valores, en la cual no existe entrega de bolívares a ninguna de las partes, queda fuera de la regulación de la ley. Cabe destacar que la anterior interpretación se corresponde también con las definiciones que contemplaba el derogado Convenio Cambiario No. 27, publicado en la Gaceta Oficial No. 40.368 de fecha 11 de marzo de 2014, mediante el cual se creó el extinto Sicad II. En este sentido, el artículo 1 de dicho Convenio Cambiario establecía: “Artículo 1.- Las transacciones en divisas a través del Sistema Cambiario Alternativo de Divisas (SICAD II), administrado por el Banco Central de Venezuela y el Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública, y bajo la operatividad de dicho Instituto, están referidas a operaciones de compra y venta, en moneda nacional, de divisas en efectivo así como de títulos valores denominados en moneda extranjera, emitidos por la República, sus entes descentralizados o por cualquier otro ente, público o privado, nacional o extranjero, que estén inscritos y tengan cotización en los mercados internacionales. Este mercado operará todos los días hábiles bancarios.” (Resaltado nuestro). Ninguna duda cabe, entonces, que tanto el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Régimen Cambiario y sus ilícitos, como el Convenio Cambiario No. 27, se refieren a la compra venta, en moneda nacional, de divisas. En ningún caso dichos instrumentos regularon el resto de las operaciones (distintas de la compraventa) que pueden llevarse a cabo con títulos valores y, concretamente, no se refieren los mencionados instrumentos en ninguna forma a la permuta de títulos valores, contrato mercantil claramente diferenciado de la compra de divisas, como se ha explicado suficientemente con anterioridad. Queda claro, por todo lo expuesto, que la permuta de títulos valores es una operación que no encuadra en la definición de operación cambiaria y, por lo tanto, no se encuentra sujeta al Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Régimen Cambiario y sus ilícitos, ni a las normas de desarrollo contenidas en el Convenio Cambiario No. 27. 3. Conclusión: En los puntos anteriores ha quedado explicado:
Partiendo de las anteriores premisas y visto que no existe una disposición legal que prohíba o sancione la celebración de permutas de títulos valores -antes por el contrario, el Código de Comercio expresamente permite determinar su legalidad al calificar la permuta de valores como actos objetivos de comercio- debemos concluir inequívocamente que dichas operaciones resultan plenamente lícitas y pueden ser llevadas a cabo sin que pueda dar lugar a contravención de la normativa cambiaria vigente.
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